明卖“道具”、暗售雪茄：从淘宝到微信的烟草非法交易

另一家名为“雪茄茄外贸店”淘宝店铺的微信客服则给记者发来30种雪茄产品详细介绍，称雪茄进口自古巴，来自澳门保税仓，“保证正品”。“我们的货都是澳门保税仓一盒一盒拿出来的。”

该店铺微信客服的表述

记者亲测：下单3天后收到雪茄

澎湃新闻记者添加淘宝店“雪茄汇果的小店”提供的微信后，对方称其雪茄所用茄叶为多米尼加“进口”，雪茄制作则在国内进行。

记者称要购买雪茄，对方表示“不走平台”，要求“走微信”。于是，记者微信支付86元购买了两只雪茄。3天后，雪茄到了，发货地址显示为四川乐山，打开商品包装时，一股经发酵的烟草味扑面而来。

记者与该店铺客服的沟通记录

记者收到的雪茄

律师说法

网络平台售烟违法

复旦大学法学院教授、上海四维乐马事务所律师季立刚对澎湃新闻记者表示，通过网络平台售烟行为不符合国家烟草专卖制度的要求，不合法。

他表示，根据《烟草专卖法》规定，我国实行烟草专卖制度，国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口等业务实行烟草专卖许可证制度。任何从事烟草专卖品生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的企业或个人，必须依照《烟草专卖法》及其《烟草专卖法实施条例》的规定，申请领取烟草专卖许可证。

“利用网络平台销售卷烟，且不论此种销售属于批发还是零售，按照国家烟草专卖制度的要求必须申领烟草专卖许可证。无烟草专卖许可证利用网络平台销售卷烟的行为属于无证经营行为，应由烟草专卖行政主管部门或工商行政管理部门依法查处，构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。”

根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条规定：除了取得烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。“这是利用网络平台销售烟草专卖品行为违法的明确依据。”

“具体而言，根据《烟草专卖法》第三十二条以及《烟草专卖法实施条例》第五十七条之规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。通过信息网络销售烟草专卖品，情节严重的，可能构成《刑法》规定的非法经营罪，或非法利用信息网络罪。”

“再次，平台与商家的合同约定不能成为其免责条款，平台仍应履行审核义务。《烟草专卖法》以及《烟草专卖法实施条例》并未明确关于平台方的法律责任。实践中，网络平台往往通过与入驻商家签署《合作细则》等的方式对销售产品的合法合规性进行约定，但除此以外，平台仍应当对销售产品的合法性履行基础的审核义务。”

淘宝和微信各承担什么责任

淘宝上涉嫌非法销售雪茄的店铺交易隐秘。一种利用“雪茄”关键词在淘宝展示商品吸引买家，客服将消费者引至微信后，通过微信付款交易雪茄；另一种同样通过淘宝客服将顾客引流至微信，但只使用微信进行沟通，最后仍通过淘宝付款。

对于上述这两种隐秘的烟草交易行为，淘宝和微信平台是否要承担相关责任？记者就此采访了2位律师。

上海四维乐马事务所律师王雨乔对澎湃新闻记者表示淘宝和微信平台不需要承担责任。针对第一种情况，王雨乔表示，“淘宝作为网络交易平台，已经依法履行了其对信息发布者（即卖家）身份及所发布商品的形式审查义务。淘宝对此并不负有更高层次的实质审查义务。至于涉案商品的实际交易平台的转移，并不属于淘宝作为网络服务提供者应当承担的义务，也就无从谈起承担责任了。”

王雨乔称，“微信本身只是通讯媒介，并不是商品买卖的平台，对此不承担审核义务。”

对于第二种情况，王雨乔表示，“淘宝公司既不是所售商品的生产者、销售者，对涉及的商品信息并未参与制作、编辑或给予推荐，该平台上的所有商品信息均由卖家用户自行发布，淘宝公司不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，以及商家提供信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在协议项下的各项义务的能力。因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。此外，鉴于淘宝公司仅为网络交易平台经营者，卖家入驻时已对其身份进行了审核，并能提供卖家的姓名、地址和联系方式，也没有充足的证据表明淘宝对此类违法违规行为明知或应知。”

然而，北京金诚同达（上海）律师事务所律师潘道新对澎湃新闻记者表示，“无论是在微信付款还是直接在平台付款，平台内经营者售卖雪茄烟的行为都违反了《电子商务法》第十二条甚至第十三条的规定，即依法应当取得行政许可而未取得行政许可，或者说根本是在提供法律禁止在网络平台上交易的商品。

而依照《电子商务法》第二十九条之规定，电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。否则需要依照《电子商务法》第八十条第（三）项之规定，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款。”

“在民事责任上，如果这些售卖的雪茄烟威胁到了消费者的人身健康安全，电子商务平台经营者知道或者应当知道后而未采取措施的话，还应当依法与该平台内经营者承担连带责任。” 潘道新表示。

那么，如何判断平台经营者是否知道平台售出售雪茄这种违法情况？“最常见的方式是向平台举报。一经举报，就可以认定为平台已经知道。”潘道新表示。

如何破解网络烟草销售“九龙治水”

对于这种在网络平台隐秘违法销售烟草专卖品行为，季立刚坦言，“当前，针对网络平台售烟行为的规制呈现九龙治水的格局。”

他表示，“利用网络平台售烟的行为涉及多个职能部门的监管领域：一是烟草专卖行政主管部门，二是市场监督管理部门，三是通信管理部门，四是司法机关。多个监管部门，形式上实现了全链条式的监督，实际上却是各管一段。”

“烟草专卖行政主管部门对于烟草专卖品的监管负有主要职责，但是对于无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为缺乏足够的权能；市场监督管理部门可依法对无烟草专卖零售许可经营烟草制品的行为进行处罚”， 季立刚说， “但是监管烟草专卖品的经营行为不是其主业；基于网络售烟行为的多样性、内容的繁复性、主体的隐蔽性和取证的困难性，通信管理部门和公安等司法部门对于利用网络平台销售卷烟的行为的监管难以做到及时有效。鉴于此，对于利用网络平台销售卷烟的行为，虽然多个部门都可以管理，但是单靠任何一个部门都无法做到管理的有效。”

“因此，应当加强部门间执法协作，形成监管合力。顺应国家机构改革的趋势和要求，探索建立跨部门联合执法机制、加强执法协作成为提高执法效率、保障执法效果的重要举措。网络平台售烟行为规制涉及烟草、市监、通信、公安等多个执法部门，为实现对网络平台售烟行为及时有效的监管，各部门之间加强信息互通、执法协作、协调配合，形成监管合力，保障规制效果的实现。”季立刚表示。