【律师视点】王胜玫：十个问题看香烟走私

王胜玫

北京德和衡（青岛）律师事务所

律师助理

本篇是香烟走私系列谈的第4篇，编写小组耗时一周，检索到2018年——2020年作出判决的94个走私香烟案件判决，精心选取32个分析点，通过3008次核算推演，从大数据的角度，看香烟走私案件的罪与罚。

十个问题，从涉案香烟的品牌、来源国，到香烟走私全链条涉及角色、定罪量刑，笔者与您一起全方位关注香烟走私。

数据来源及分析方法

数据来源：中国裁判文书网、无讼案例库、威科先行法律数据库

数据搜索时间段：2018年1月1日-2020年4月11日作出的判决

搜索案由：走私普通货物罪

搜索关键词：香烟 走私

分析样本：94份公开判决

共检索到相关案例121份。本文仅研究主要涉案货物为香烟的走私案件，对于香烟作为次要涉案货物的案件不做涉及。经历一审、二审的案件以二审为准，算作一个样本。

一、涉案香烟都是什么品牌？

笔者分析的94份判决中，有25份未公布具体涉案香烟的品牌，在已公布品牌的69份判决中，共有30余个品牌的香烟涉案。其中，既包括双喜、中华、玉溪、红塔山等常见的香烟品牌，也包括ESSE、KENT、IQOS、MARLBORO等小众香烟品牌。涉案最多的10种香烟具体情况如下图所示：

涉案最多的香烟品牌是ESSE，RAISON也是涉案较多的一个品牌，这两个品牌在已经公布涉案香烟品牌的69份判决中，合计占比达到36%。这两个都是韩国的香烟品牌，ESSE译名为“爱喜”，是以女性消费者为目标市场而推出的低焦油混合型香烟。RAISON也是超低焦油香烟，主要的消费群体也是女性。

二、涉案香烟来自哪些国家？

94份判决中，有22份未公开香烟来源国，在已公布来源国的72份判决中，共涉及日本、韩国、越南、菲律宾等8个国家，还包括我国的台湾和香港。

日本、韩国、越南是香烟走私的主要来源国，这一分析结果与涉案香烟品牌分析相一致，涉案最多的香烟正是来自韩国、日本的品牌。韩国、日本与我国隔海相望，这也导致了这两个国家的香烟主要通过海上走私的方式流入我国。而越南与我国接壤，大部分越南香烟通过绕关走私或者假借边民互市走私的方式在桂越边境入境。

三、香烟走私发生在哪些省份？

根据上文的分析，可知我国的走私香烟主要来自日本、韩国、越南等国家，相应的，这些香烟的入境地也发生在我国东部沿海以及东南部沿海地区。下面，对94份判决中公开香烟入境地、侦办缉私局以及审判法院的案件进行横向、纵向分别分析。

四、走私进口的香烟如何销售？

笔者分析的94个判例中，绝大部分没有公布香烟的销售渠道，已公布的在入境地当地销售的，仅有（2018）沪03刑初101号判决，在上海当地销售；（2019）粤刑终1661号判决，在广州当地销售。其他案件大部分是进口后运到全国各地销售，（2019）粤01刑初201号判决，涉案人员利用微信、淘宝等平台进行网络销售。

五、涉案人员被采取了哪些强制措施？

根据我国法律，一旦涉嫌犯罪，就有可能被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住或者是逮捕共五种强制措施。根据笔者多年的走私犯罪案件辩护经验，走私犯罪案件涉案人员通常被采取拘留、逮捕或者监视居住。94份公开判决中，共有45个案件的80名犯罪嫌疑人被采取强制措施。其中有三人在判决前被羁押两年以上：（2017）闽02刑初131号判决中的陈某帆被羁押两年三个月，（2019）粤01刑初201号判决中徐某涛被羁押两年三个月，宣判前羁押时间最长的，（2018）粤刑终689号判决中的苏某被羁押两年六个月。

以上数据反映出香烟走私案件的羁押率较高，被长期羁押的比例也较高，一旦被涉案被羁押，当事人以及家属将面临巨大的心理压力和煎熬，尤其是如果企业的实际控制人涉案羁押，则可能导致资金链断裂、企业经营困难，甚至走向破产。

但是笔者同时注意到，被羁押6个月以下的34人中，有19人在37天之内被释放。也就意味着这19名涉案人员是在侦查阶段被释放，检察院没有批准逮捕。

被采取强制措施后的37天又被称为“黄金37”天，如果在这期间第一时间委托专业律师，结合实际案情以及法律分析，积极争取，则有可能取得取保候审的结果，使当事人暂时免受牢狱之苦。走私香烟案件在“黄金37天”内取保的几率很高，也可以看出办案机关办理此类案件的态度。

六、走私香烟偷逃税款数额大吗？

笔者对于94份公开判决中的偷逃税额进行了分析：

通过以上图表，可以直观的看出，香烟走私案件的偷逃税额呈现出明显的两极化趋势，10万元以下案件多达30件，超过1亿元的也有5件。

偷逃税额最多的是2018粤刑终1104号判决，高达5.6亿元。

我国法律规定，个人走私犯罪的构罪条件有两种：一次走私偷逃税额在10万元人民币以上，或者是一年内因为走私被行政处罚两次以上又走私。以上图表中的30个偷逃税额10万元以下的案件都是第二种情形。例如，（2018）粤03刑初629号判决中，“被告人韩某莲分别在2017年6月15日、2017年7月14日走私，于2017年11月17日被海关处以行政处罚。2018年1月26日，被告人再次携带红双喜香烟等货物从中华人民共和国福田口岸入境，未向海关申报，被海关查获。经计核，本次走私货物偷逃应缴税额人民币120元。”虽然偷逃税款仅120元，但是因多次走私，依然构成犯罪。被告人韩某莲最终判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。

走私香烟偷逃税额两极分化严重，是由于走私方式特点造成的，后文将进一步作出分析。

七、走私香烟将被判处怎样的刑罚？

走私香烟主要涉及我国刑法中的“走私普通货物物品罪”，此类犯罪的量刑关键是偷逃税额的多少。

走私普通货物、物品罪量刑与偷逃税额密切相关，由于大量的案件属于“水客”多次走私、行李夹带构成犯罪，所以此类案件的刑罚呈现出鲜明的特点：

其中，（2018）粤刑终23号判决中，被告人孙某儿被判处有期徒刑十年，罚金8000万元。（2018）沪03刑初67号判决中，被告人权某会被判处有期徒刑15年，罚金500万元。

94个公开判决中，有55个案件中的部分或者全部涉案人员适用了缓刑，缓刑率较高。笔者将2017年-2020年的缓刑适用率进行了对比：

通过以上折线图可以看出，缓刑适用率不断升高，但是，这并不代表国家对于此类走私犯罪的打击力度放缓。缓刑的主要适用对象是社会危害小的“水客”走私，随着监管部门对于香烟走私的不断查缉，以及行业在发展过程中的自我规范，有规模有组织的走私现象不断减少，“水客”走私占比增加，从而导致缓刑适用率不断升高。

八、走私方式有哪些？

笔者对于94份公开判决进行分析，将香烟走私案件的走私方式进行了归纳，除了常规的正常报关，但是利用伪瞒报的手段欺瞒海关、偷逃税款走私之外，还有几类香烟走私案件特有的走私方式：

（一）海上走私

指出，边境通道受阻，从海上走私香烟成为新渠道。今年受新冠疫情影响及边境地区执法力度的加强，此前边境地区向国内走私卷烟通道受阻，走私团伙尝试寻找监管薄弱环节，开辟新的走私通道，转向通过海上走私卷烟，并呈由广西北部湾海域一路北上，向北方的渤海、黄海、东海等海域转移的趋势。

笔者曾经推出海上走私系列谈，对于海上走私的相关法律问题进行了详尽的分析。总结而言，海上走私的链条如下图所示：

出资人（组织者）与上家或者中间人确定交易，对货物的品类、数量、价格、交易地点、接头暗号等交易条件进行协商。出资人（组织者）联系运输队，组织船舶海上接货。过驳完成后，运输回国内销售或者是在海上直接进行销售。

（二）西南边陲绕关走私

此类走私主要发生在广西东兴、防城港等与越南接壤的边境地区。具体方式有两种：一种是货主自己联系国外卖家，组织人员运输，运输货物越过界河以后，在没有执法部门查缉时将货物偷运上岸。另一种是有中间代理人为货主“保货”，货主只需要支付一定费用，由中间人组织人员完成运输。

（三）人身藏匿、行李夹带“水客”走私

人身藏匿、行李夹带的走私方式又称“水客”走私。上文提到的偷逃税额只有120元，但是一年内三次走私被抓的韩某莲就是典型的“水客”。有的“水客”自发走私，自己带货赚点小钱，属于“单兵作战”。但是也有的“水客”是团伙作案，由货主组织人员，将本应以一般贸易方式进口的货物采用此种蚂蚁搬家的方式运进国内，带货的“水客”赚取“代工费”。

九、共同走私香烟案件中主从犯如何认定？

（一）水上走私、绕关走私的出资人

这类人是走私活动的出资者和最大受益人，往往也是犯意发起人和走私活动的主要组织者。根据参与程度，又可分为出钱又出力的“真老板”、“大股东”；和只出钱不出力，基本没有决策权的“小股东”。“真老板”对整个走私活动提供资金支持、进行组织决策，也是最大的利益享有者，认定主犯没商量。

对于次要出资者，则更加侧重看其在走私活动中的参与程度，如果仅仅部分出资而没有决策权，一般会被认定为从犯。

（二）运输队

这类人包括水上走私的船长、大副、船员、装卸工等等船上工作人员；以及绕关走私的司机、装卸工等陆上运输人员。根据走私流程的具体需要，有的组织者选择自己租赁运输工具，另行招募工作人员负责运输；也有人直接将整个运输环节委托给运输负责人，由该人负责组织队。

这类人员要更加强调根据在走私活动中发挥的实际作用认定主从犯。如果不仅仅负责运输，甚至还负责招募其他人员，在实施直接走私过程中承担部分管理或者承上启下联络作用的，其参与环节较多，对于直接走私的完成有不可替代的作用，将被认定为主犯。

而普通雇员受运输队安排，虽然直接参与走私，但主要从事事务性工作，将被认定为从犯。

（三）其他参与者

这类人主要指除了出资人和运输队以外的只出力不出钱的走私参与者，往往也是走私环节的具体执行者。有时候出资人为了利益捆绑或者是“激励员工”，也会奖励这些人员一些“干股”，只享有分红权而没有决策权，但是走私活动的绝大部分收益仍然是真正的出资人享有。

对于这类人的具体参与程度，要根据其实际承担的事务类型进行判断。如果是望风、装卸等体力劳动，则判断为参与程度低，如果是联系运输、招募人员等管理性质的活动，则明显参与程度高。

十、走私烟弹和走私香烟一样吗？

笔者分析的94个案例中，有19个涉及到烟弹走私。

2020年9月15日，海关总署发布2020年第108号公告（关于公布2020年商品归类决定的公告），公告附件2为《世界海关组织协调制度委员会商品归类意见转化的商品归类决定》，其中第8项W2020-8号归类决定，明确“烟弹”应当归入子目“2403.99”。此公告发出后，笔者第一时间发表文章对于走私“烟弹”的归类问题进行讨论。该篇文章文末提出一个问题：在“2020年第108号公告”发布前发生的走私烟弹行为，法院尚未作出判决的，应当如何认定商品归类，如何计算偷逃税额？是继续将其认定为“2402.20”的卷烟，还是按照新的归类决定认定为“2403.99”的其他烟草制品？

之所以提出这个问题，是因为两种不同的归类方式对应的税率不同，对于计算走私偷逃税额会产生重大的影响，并将进一步影响案件的量刑，影响到涉案人员的人生命运。

在笔者本次分析的案例中，尚未检索到2020年9月15日以后作出的，涉及烟弹走私的判决。所以司法机关究竟如何认定，目前尚不得而知。

笔者通过以上十个问题，结合大数据对于香烟走私案件进行了整体分析，供各方参考。同时提醒相关从业者，一定要敬畏红线，合规经营，一旦遭遇刑事风险，切不可盲目的迷信“关系”。第一时间寻求专业律师的帮助，合法合规的维护自身权益才是正途。

团队部分案例展示

案例1：某国际贸易有限公司涉嫌低报价格走私普通货物案，涉案人数众多，海关认定偷逃税额近2000万元，引起行业广泛关注。2019年5月，经过团队介入后的高效专业辩护，公司总经理等三名当事人全部不批捕，依法办理取保候审。

主办律师：史东海、杜鹏

案例2：某电商公司涉嫌走私普通货物案，涉案金额巨大，经过团队努力，2019年7月当事人袁某在被拘留期间即将届满之时，成功向缉私部门争取到取保候审。2020年7月成功实现不起诉。

主办律师：杜鹏

案例3：2019年1月，杨某因涉嫌向走私分子收购走私进口的食糖，涉案数额和偷逃税额巨大，被海关缉私局刑事拘留。经过律师成功辩护，检察院决定对杨某不批捕，依法办理取保候审，后被判处缓刑。

主办律师：靳阳、池金女

案例4：青岛某实业公司走私普通货物案。某海关缉私局认定青岛某实业公司涉嫌低报价格进口货物逃税约300万元，法人代表赵某和业务经理刘某拘留，扣押资金250万元。团队律师介入后，认为该公司不构成犯罪，经过积极辩护，检察机关决定不批准逮捕，赵某刘某均依法取保候审。之后，律师继续为该公司及当事人做无罪辩护，检察机关对该案决定不起诉。

主办律师：史东海、董继发

案例5：蒋某涉嫌走私普通货物案。2019年9月，某某法院依法对蒋某判处有期徒刑三年，缓刑三年。本案为伪报瞒报走私进口衣服、化妆品、美容仪器、生活用品等货物的的单位犯罪案件，涉案金额巨大，业内广泛关注。经过律师成功辩护，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

主办律师：史东海、池金女

实习生郑雅婧、毕红莲对本文亦有贡献，一并感谢。

作者简介

王胜玫

北京德和衡（青岛）律师事务所律师助理

王胜玫，北京德和衡（青岛）律师事务所律师助理，毕业于山东大学。王胜玫专注于涉海关法律事务，为某大型国有物流公司提供海关AEO认证申请服务；为全国某龙头电商企业及其子公司提供海关AEO认证申请服务；参与办理多起走私刑事案件，均取得良好辩护效果。

手机：15689906366

邮箱：wangshengmei@deheng.com

质控人简介

金 耀

高级合伙人

跨境贸易与自贸区业务中心总监

jinyao@deheng.com