中华假烟福建 （2018）湘01刑终300号非法经营二审刑事判决书

审理经过

湖南省长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人方某1、陈某2、陈某3犯非法经营罪一案，于2018年3月5日作出（2017）湘0121刑初739号刑事判决。宣判后，原审被告人方某1不服，提出上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日通知湖南省长沙市检察院查阅案卷，并于2018年7月4日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员李峰磊、申小武出庭履行职务，上诉人方某1及其辩护人范婷到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

一、被告人方某1、陈某3非法经营的事实。

被告人方某1与被告人陈某3系恋爱关系。2017年3月以来，被告人方某1在未取得烟草专卖许可证的情形下，从福建上线吴某、“阿某”（均另案处理）处低价购进芙蓉王、中华、和天下等品牌假烟后，主动上门销售给长沙县星沙街道、泉塘街道、湘龙街道等地的烟酒店而牟利。2017年5月起，被告人陈某3明知被告人方某1销售假烟，还帮助方某1包装假烟，送货到下线烟酒店并收取部分假烟款。被告人方某1销售金额共计101300元，从中获利3-4万元。被告人陈某3协助销售金额共计81000元。具体事实如下：

1、2017年3月至8月期间，被告人方某1向位于长沙县星沙街道商业乐园A栋1202号小玉儿烟酒商行经营者周某1分6次共销售黄芙蓉王假烟300条、硬盒中华假烟35条、软盒中华假烟25条、和天下假烟26条、为人民服务假烟50条、冬虫夏草假烟4条，销售金额认定38400元。其中，被告人陈某3协助销售金额认定33250元。

2、2017年6月至8月期间，被告人方某1向位于长沙县泉塘街道华天大酒店内名豪烟酒商行经营者周某2分3次共销售硬盒中华假烟70条，销售金额认定7000元。其中，被告人陈某3协助销售金额认定7000元。

3、2017年4月至8月期间，被告人方某1向长沙县城区的军达烟酒店经营者朱某分4次共销售黄芙蓉王假烟200条、硬盒中华假烟8条、软盒中华假烟5条、玉溪假烟5条、为人民服务假烟5条、和天下假烟5条，销售金额认定17550元。其中，被告人陈某3协助销售金额认定12900元。

4、2017年5月至8月期间，被告人方某1向位于长沙县泉塘街道昌和购物中心诚博烟酒行经营者程某分5次共销售软盒中华假烟20条、硬盒中华假烟40条、和天下假烟45条，销售金额认定20850元。其中，被告人陈某3协助销售金额认定20850元。

5、2017年3月至8月期间，被告人方某1向位于长沙县黄兴大道与盼盼路交汇处程程烟酒店经营者章某分4次共销售黄芙蓉王假烟250条，销售金额认定17500元。其中，被告人陈某3协助销售金额认定7000元。

二、被告人陈某2非法经营的事实。

2017年6月以来，被告人陈某2在未取得烟草专卖许可证的情形下，从方某1处购得假烟后销售给长沙县星沙街道、泉塘街道、湘龙街道等地的烟酒店而牟利。被告人陈某2销售金额共计23268元，从中获利2000余元。具体事实如下：

1、2017年6月至8月期间，被告人陈某2向位于长沙县泉塘街道维也纳酒店内利亨食品店经营者雷某多次共销售黄芙蓉王假烟80条、硬盒中华假烟6条、软盒中华假烟3条，销售金额认定6428元。

2、2017年6、7月份，被告人陈某2向位于长沙县湘龙街道湘绣城社区美林水郡美美生活超市经营者王某2共销售黄芙蓉王假烟100条，销售金额认定7000元（原审判决第十五页认定为100条，金额7000元，原审判决在事实表述部分有笔误）。

3、2017年8月中旬的一天，被告人陈某2向位于长沙市雨花区万科金域华府国家1573烟酒店经营者刘某销售1件共50条黄芙蓉王假烟，销售金额认定3500元。

4、2017年6月份左右，被告人陈某2向位于长沙县星沙街道六区35号和愦烟酒超市经营者王某1分2次共销售黄芙蓉王假烟70条，蓝芙蓉王、软蓝芙蓉王、软蓝黄鹤楼、和气生财假烟各3条，销售金额认定6340元。

2017年9月8日，长沙县公安局民警与长沙县烟草局稽查人员在陈某2经营的长沙县泉塘街道国际物流园B14栋“正季茗茶”门面内查获被告人方某1存放的冬虫夏草（和润）香烟1条、玉溪（田园）香烟1条、芙蓉王（铁盒）香烟0.7条、梅花王155094香烟2条、钻石（荷花）香烟0.9条、钻石（荷花宽版）香烟0.5条、黄鹤楼19160.9条、红塔山（硬经典）香烟0.6条、白沙（细支和天下）香烟10条、为人民服务香烟64条、白中华（软）香烟14.6条、中华（软）香烟61条、中华（硬）香烟100.4条、芙蓉王（硬）香烟153条；在长沙县泉塘街道铁建国际城12栋1602房以及铁建国际城车库湘Ａ×××××车上，查获被告人方某1所有的卷烟外塑料包装机1台、香烟外包装塑料纸7包、白沙（细支和天下）香烟10条、白沙（和天下）香烟23条、芙蓉王（硬）香烟150条，以上涉案财物均已扣押在案。后经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，除两条“梅花王”香烟外，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖南省烟草局鉴定，该批扣押卷烟中指导零售价为冬虫夏草每条500元、玉溪每条400元、芙蓉王（铁盒）每条287.6元、梅花王（155094）每条211.17元、钻石（荷花）每条320元、钻石（荷花宽版）每条320元、黄鹤楼（硬1916）每条1000元、红塔山（硬经典）每条100元、白沙（硬细支和天下）每条1000元、白沙（和天下）每条1000元、为人民服务每条287.6元、白中华（软）每条287.6元、中华（软）每条700元、中华（硬）每套450元、芙蓉王（硬）每条250元，市场价格共为232126.75元。

2017年9月8日8时许，公安民警在长沙县泉塘街道铁建国际城12栋1602房将被告人方某1、陈某3抓获归案。2017年9月9日8时许，公安民警在长沙县泉塘街道泉塘物流园一期14栋3号门面内将被告人陈某2抓获归案。

原审判决认定上述事实的证据有：

1证人周某1的证言及辨认笔录，证明其在长沙县星沙街道商业乐园A栋1202经营小玉儿烟酒商行。2017年3月中旬，一福建口音男子（经辨认为方某1）来到其店里问是否需要假烟，由于不熟悉就没敢要。3月底，方某1再次来电劝说买他的假烟，在利益驱动下，经过品试味道，其就同意购买他的假烟。双方商定黄芙蓉王每条100元、硬盒中华每条110元、软盒中华每条110元、和天下每条350元、为人民服务每条50元、冬虫夏草每条150元。其共购买六次假烟：第一次2017年4月1日购买1件黄芙蓉王、5条和天下，付烟款6750元；第二次5月初购买1件黄芙蓉王、1件为人民服务，付烟款7500元；第三次5月15日购买1件黄芙蓉王、5条和天下、10条硬中华、10条软中华，付烟款8950元；第四次6月下旬购买了1件黄芙蓉王、8条和天下、4条冬虫夏草，付烟款8400元；第五次7月底购买1件黄芙蓉王、15条硬中华、15条软中华、8条和天下，付烟款11100元；第六次8月中旬购买1件黄芙蓉王、10条硬中华，付烟款6100元。以上共计300条黄芙蓉王、35条硬盒中华、25条软盒中华、26条和天下、50条为人民服务、4条冬虫夏草香烟，其一共支付给方某1烟款48800元。

2证人周某2的证言，证明其经营长沙县华天大酒店内的名豪烟酒商行。2017年6月至8月期间，其向一个福建籍男子那里购买了三次假烟，一共有硬盒中华70条，每条120元，共支付烟款8400元。

3证人朱某的证言及辨认笔录，证明其经营的军达烟酒店从一自称叫李福的男子（经辨认为方某1）手里购买过四次假烟;第一次2017年4月20日左右有黄芙蓉王50条（每条80元），硬盒中华8条（每条110元），玉溪5条（每条60元），烟款共5180元;第二次5月上旬有50条黄芙蓉王、5条为人民服务，烟款共4000元;第三次6月初有50条黄芙蓉王，5条软盒中华（每条110元），烟款共计4550元;第四次8月12日有50条黄芙蓉王，5条和天下，烟款共5650元。所购买的假烟款共计19380元。

4证人程某的证言及辨认笔录，证明其在长沙县泉塘街道昌和购物中心经营诚博烟酒行。2017年3月份，一自称李总男子（经辨认为方某1）来店里推销假烟，经品尝后相互留了联系方式。其共向方某1购买了五次假烟：第一次2017年5月初有10条软盒中华（每条120元），10条硬盒中华（每条120元），10条和天下（每条350元），是方某1和他老婆陈某3送过来的，烟款共5900元；第二次6月初有15条和天下，是方某1和陈某3送过来的，烟款共5250元，当天晚上有10条和天下，10条硬盒中华，是陈某3送过来的，烟款共4700元；第三次6月中旬有10条和天下，是方某1和陈某3送过来的，烟款3500元；第四次7月初有10条软盒中华，是陈某3送过来的，烟款1200元；第五次8月10日左右有20条硬盒中华，是陈某3送过来的，烟款2400元。所购买的假烟款共计22950元。

5证人章某的证言，证明其在长沙县黄兴大道与盼盼路交汇处经营程程烟酒店。2016年6、7月份，程程烟酒店才开张，方某1就找上门来问要不要假烟，并互留了电话，其考虑很长时间还是被利润动心，就电话联系向他买假烟。双方商定黄芙蓉王假烟每条80元。其中，其于2016年9月购买10条黄芙蓉王，烟款800元。11月购买30条黄芙蓉王，烟款2400元。2017年2月购买100条黄芙蓉王、4条和天下，烟款9400元。3月购买50条黄芙蓉王假烟，烟款4000元。4月底5月初购买了100条黄芙蓉王假烟，烟款8000元。6月初购买了50条黄芙蓉王假烟，烟款4000元。8月份购买了50条黄芙蓉王假烟，烟款4000元。共计390条黄芙蓉王假烟、4条和天下假烟，烟款共计32600元。

6证人雷某的证言及辨认笔录，证明其与他人合伙在长沙县维也纳酒店内经营利亨食品店。2017年3月，一个福建籍男子（经辨认为陈某2）来店问要不要收购假烟，双方互留了电话。4月至8月期间，其五次共向该男子购买130条黄芙蓉王（每条80元），6条硬盒中华（每条120元），3条软盒中华（每条120元），假烟款共计11480元。

7证人王某2的证言及辨认笔录，证明其在长沙县湘绣城社区美林水郡经营美美生活超市。2016年6、7月份，一个自称阿豪的男子（经辨认为陈某2）来店要其购买黄芙蓉王的假烟，双方互留了电话。过了几天，该男子又来劝说其购买，其在利益驱动下就答应购买。其共向该男子购买了12件黄芙蓉王假烟，每件50条，每条80元，共烟款约48000元。

8证人刘某的证言及辨认笔录，证明其在长沙市雨花区万科金域华府经营国窖1573烟酒店。2017年4月，其从门店附近发现一张经营各种名烟的名片，然后通过电话联系了解到黄芙蓉王80元一条。8月中旬，其再次电话联系要求其送1件黄芙蓉王假烟。当天晚上，一名福建籍男子（经辨认为陈某2）开车送了1件共50条假黄芙蓉王过来，每条80元，其付款4000元。

9证人王某1的证言及辨认笔录，证明其在长沙县星沙街道六区35号经营和愦烟酒超市。2017年4、5月份，一个外地男子（经辨认为陈某2）来电要其购买黄芙蓉王假烟，其没有答应，然后该男子放了几条假烟在店里卖。半个月后，该男子又来时，其在利益驱动下就先后二次在该男子手里购买70条黄芙蓉王（每条85元，第二次每条80元），蓝芙蓉王、软蓝芙蓉王、软蓝黄鹤楼、和气生财等各3条左右（每条120元），共付烟款6900元。

10长沙县烟草专卖局证明，证明被告人方某1、陈某2、陈某3在长沙县辖区内未持有烟草专卖许可证。

11扣押决定书、扣押物品文件清单、现场照片、指认照片、长沙县烟草专卖局代为保管财物清单、案件移送函，证明公安机关查获被告人方某1、陈某3制作假烟工具，假烟情况以及指认、财物保管情况。

12长沙县公安局情况说明，证明公安机关未查获被告人方某1购烟上线人员。

13湖南省烟草质量监督监测站湘烟鉴检201711243、201711244号卷烟鉴别检验报告，湖南省烟草专卖局湘烟价证[2017]447号价格证明，证明被告人方某1被查获的卷烟中除两条梅花王香烟外，其余香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，且烟草专卖品案值232126.75元。

14户籍证明，证明被告人方某1、陈某2、陈某3个人基本情况。

15到案经过，证明被告人方某1、陈某2、陈某3被抓获到案。

本院查明

16被告人方某1的供述与辩解，证明其销售给下线门店的黄芙蓉王假烟为每条70-75元，中华硬盒和软盒假烟为每条100-120元，软盒白中华和为人民服务假烟为每条50-55元，和天下粗支和细支假烟为每条330-340元，冬虫夏草假烟为每条80-100元，玉溪假烟为每条70-80元；被告人方某1对本院查明销售给周某1、周某2、朱某、程某、章某的假烟品牌、型号、数量以及获利数额，公安机关查获假冒卷烟品牌、型号、数量以及经鉴定为伪劣卷烟和卷烟案值等事实均供认不讳。

17被告人陈某2的供述与辩解，证明其销售的黄芙蓉王假烟每条70元，软中华假烟每条92元，硬中华假烟每条92元，为人民服务假烟每条50元，利群假烟每条50元；被告人陈某2对长沙县人民法院查明的销售给雷某、王某2、刘某、王某1的假烟品牌、型号、数量以及个人获利情况，在其经营的正秀茗茶门店内查获的假烟品牌、型号、数量以及经鉴定为伪劣卷烟和卷烟案值等事实均供认不讳。

18被告人陈某3对其于2017年5月份开始帮助方某1包装假烟、送货、收款等事实供认不讳。

原审法院认为，被告人方某1、陈某2未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，销售伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人陈某3明知被告人方某1未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，销售伪劣烟草制品，仍帮助被告人方某1销售伪劣烟草制品，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立。因被查获而尚未销售的烟草制品中有部分能够查清实际销售价格，对能够查清销售价格的部分应当以销售价格认定非法经营数额，对不能查清销售或者购买价格的部分依法以湖南省烟草专卖局出具的零售价格计算非法经营数额，故公诉机关对被查获的烟草制品全部以湖南省烟草专卖局出具的零售价格计算非法经营数额，并据此指控被告人方某1、陈某3属犯罪情节特别严重不当，该院予以纠正。被告人方某1的辩护人对指控方某1已销售伪劣卷烟数量持有异议的意见中部分与查明事实相符，该院予以部分采纳；对指控非法经营数额持有异议的意见与查明事实和法律规定相符，该院予以采纳。在共同犯罪中，被告人方某1系其主要作用的主犯，被告人陈某3帮助方某1销售，仅起到次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人方某1、陈某2、陈某3到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。

被告人陈某2、陈某3认罪悔罪，经社会调查评估认为可实行社区矫正，故综合本案的犯罪性质、情节以及社会危害程度，该院决定对被告人陈某2、陈某3均适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，第四条之规定，该院判决：一、被告人方某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、继续追缴被告人方某1的违法所得人民币三万元，追缴被告人陈某2的违法所得人民币二千元，均上缴国库。扣押在案的卷烟外塑料包装机1台、香烟外包装塑料纸7包以及全部卷烟，予以没收；五、禁止被告人陈某2、陈某3在缓刑考验期限内从事烟草经营活动。

上诉人方某1上诉及其辩护人辩护提出：1、原审判决认定方某1销售伪劣香烟的品牌、数量、单价及总金额错误；2、方某1未销售卷烟的数额部分应属于犯罪未遂，不应计入非法经营金额；3、一审判决量刑和罚金过重。请求依法从轻判处。

湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人方某1、原审被告人陈某3向周某1、朱某、程某销售伪劣烟草制品的事实、未销售被查获伪劣烟草制品的事实及原审被告人陈某平销售伪劣烟草制品的事实、未销售被查获伪劣烟草制品的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人方某1、原审被告人陈某2未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，销售伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人陈某3明知上诉人方某1未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，销售伪劣烟草制品，仍帮助上诉人方某1销售伪劣烟草制品，其行为亦构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人方某1起主要作用，系主犯；原审被告人陈某3起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人方某1及原审被告人陈某2、陈某3到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，且均认罪、悔罪，依法均可从轻处罚。

关于上诉人方某1及其辩护人提出的原审判决认定方某1销售伪劣香烟品牌、数量、单价及总金额错误的上诉理由及辩护意见，经查：1.原审判决认定方某1销售伪劣烟草制品的五起事实，其核心证据系周某1、周某2、朱某、程某、章某等五位烟酒经营者的证言，且证人周某1、朱某、程某亦分别辨认出上诉人方某1系向其销售伪劣烟草制品的男子，方某1亦供述向周某1、朱某、程某三人所经营的烟酒行销售了伪劣烟草制品，故方某1向周某1、朱某、程某销售伪劣烟草制品的三起事实可予以认定；2.方某1未供述向名豪烟酒行经营者周某2、程程烟酒行经营者章某销售伪劣烟草制品，侦查机关亦未组织周某2、章某依法进行辨认，以确认向周某2、章某销售伪劣烟草制品的男子是否系方某1，在无其他证据相印证的情况下，认定方某1向周某2、章某销售伪劣烟草制品的证据不足。故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。

关于上诉人方某1及其辩护人提出的未销售被查获伪劣烟草制品数额应认定系未遂的上诉理由及辩护意见，经查：方某1未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其从上家手中购进专卖的烟草制品即系非法经营犯罪的既遂。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但对未销售部分数额，在量刑上可酌情从轻处罚。

综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人方某1及原审被告人陈某3向周某2、章某销售伪劣烟草制品的证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121刑初739号刑事判决第二项、第四项、第五项及第一项中对上诉人方某1的定罪部分、第三项中对原审被告人陈某3的定罪部分；

二、撤销湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121刑初739号刑事判决第一项中对上诉人方某1的量刑部分、第三项中对原审被告人陈某3的量刑部分；

三、上诉人方某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；

刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2018年11月8日止。罚金限在本判决作出之日起三十日内缴纳。

三、原审被告人陈某3犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。

缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在本判决作出之日起三十日内缴纳。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘征

审判员苏诞阳

审判员蒋家来

裁判日期

二〇一八年八月十六日

书记员

书记员李海军